主张抵销需要起诉么

1. 主张抵销需要起诉么

一、主张抵销需要起诉么
抵销是指当事人就互负给付种类相同并己届清偿期的债权，在对等数额内相互消灭债权的意思表示。抵销在民法中有广义和狭义之分，广义上的抵销包括法定抵销和合意抵销，狭义上的抵销则仅指法定抵销，所谓法定抵销是指法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可完成，是形成权的一种。一般只要一方当事人主动提出抵销的意思就可发生抵销之效果，无须经过法律程序。而合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。
民事主体在行驶和实现法律赋予的权利时，将不可避免地要诉诸于公力救济的保障。作为形成权一种的抵销权，也有可能需要通过诉讼这一公力救济途径来加以实现，债务人虽曾在诉讼程序之前行使抵销权但遭到债权人的异议而债权人仍然就自己的债权提出了诉讼，或者债务人虽未在诉讼程序之前行使抵销权而首次在诉讼程序中提出抵销权作为抗辩的情形，就构成了诉讼抵销。
因此，可以通过诉讼的方式起诉其行使抵销权。
二、抵销权成立的条件有哪些
(一)双方存在债权债务关系
抵销的目的是消灭对方的债权，但对方的债权不会无原因的消灭。债务人消灭对方债权可采用的方法包括清偿、混同、提存、法律或事实的客观给付不能等。而抵销采用的是以享有的对对方的债权相抵的方式实现的。因此，双方之间互相享有债权债务关系，为抵销行使的前提条件。当然，主动债权如系受转让而来，理应属于可用于抵销的债权。
(二)主动债权合法有效且届履行期
主动债权应当是合法有效的债权，并且已到履行期，非法债务不具备法律效力，不能用于抵销，如赌债等。至于被动债权是否已到达履行期则在所不问，与未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人已放弃履行期利益，是对自己权利的抛弃。如主动债权已超过诉讼时效，亦属于可抵销的范围，因为主动债权虽已超过诉讼时效，仍合法有效，只是使对方取得了抗辩权。
(三)主动债权与被告债权的标的物种类、品质相同
一般情况下，只有金钱和种类物可以抵销。而特定物不适宜抵销。但如果以品质较高的标的物抵销品质较低的标的物，对于被告债权人来说，其权利并未受到影响，应当属于可以抵销的范围。
(四)被动债权属于可以抵销的范围
有一部分被动债权属于不可抵销的范围。具有特定人身性质的债权不得抵销，比如给付赡养费、抚养费的债权。因侵权形成的债权不得抵销，如造成对方人身损害的债务等。
三、抵销诉讼的特征有哪些
诉讼抵销是指当事人在诉讼中行驶抵销权，诉讼抵销行为由于一方面涉及当事人之间的民事法律关系，另一方面也关系到法院怎样处理此案件，是作为抗辩、亦或以反诉来对待?在试图解决这些问题之前，从诉讼抵销的具体特征入手充分认识诉讼抵销的内涵、外延和性质将是十分重要的。
（一）诉讼抵销具有对抗性。诉讼抵销的诉讼中至少存在两类诉讼行为:本诉与诉讼抵销行为。本诉是基于被动债权而提起，诉讼抵销则是基于主动债权提出的。主动债权债权人在诉讼中提出抵销之意思表示，目的是为了冲抵原告的诉讼请求，以达到债权的清偿。一旦诉讼抵销为法院所认可，则本诉之诉讼请求就不能或不完全能够得到支持。因此，在诉讼抵销中，原告和被告为了使得自己的债权获得法院的认可，势必会利用各种手段去对抗和否定对方的诉讼请求。
（二）诉讼抵销具有相对独立性。诉讼抵销是为了对抗本诉而为之，但又区别于其他的对抗行为，其可以单独构成一个独立的诉。同时抵销之主动债权与被动债权之间并不要求有直接的法律关系，即诉讼抵销与本诉并没有直接的牵连关系。法律对本诉和诉讼抵销都规定了构成要件，只要符合构成要件都可以提出独立的诉讼请求，另外就是法院在审理过程中的独立性。对于诉讼中抵销适格与否之审理与判断与对本体诉讼之审理是完全平行的两个过程。
（三）诉讼抵销具有预防性。如前所述的当事人在诉讼中主张抵销的第二种情形中，被告首先是对本诉的诉讼请求的存在与否进行争执，同时为了预防本诉诉讼请求获得法院认定，而在诉讼上预备主张以反对债权进行抵销的形式。在这种抵销形式中，被告首先进行了一定的抗辩，在意识到这种抗辩有无法获得认可的可能性时主张抵销。换言之，在存在诸多防御方法时，诉讼抵销是在穷尽其他防御方法后最终的对抗方式。因此，在这种情形下，诉讼抵销就具有一定的预防性。
（四）诉讼上抵销具有确定的层次性与顺序性。对于诉讼抵销的审理围绕着三个层面进行，作为基础的主动债权有效存在的确认是第一层面，而抵销是否符合实体法规定之抵销要件的确认是第二层面，最后在抵销要件业已确认的情况下，再以合法可抵销的数额抵扣本诉诉讼标的额来确定诉讼结果。事实上以上第一层面是包含在第二层面之抵销法定要件确认之中的，但是在诉讼中审理诉讼抵销时，被动债权人通常是以此作为争辩的第一选择。因此有必要将其独立列明，作为确认诉讼抵销的首要层面。相应地，主张诉讼抵销的诉讼当事人在其主张抵销之前，大部分情况下也是以对被动债权的不成立、未生效、可撤消、无效等暇疵进行争辩，而抵销则是其为避免败诉而迫不得已使用的方式。’一正是基于此特殊性，审理诉讼中抵销应在被动债权已确认之后进行，这就体现了诉讼上抵销确认的顺序性。